我國法律對性別歧視的界定

時間：2022-10-08 23:28:44 法律畢業論文

我國法律對性別歧視的界定

　　【摘　要】：歧視現象，近年來越來越廣泛地受到關注。性別歧視、勞動歧視、地域歧視、乙肝歧視、身高歧視……人們在日常生活中的諸多領域發現了不平等、不公平的現象，憲法中的“人人平等”原則從一個抽象而空泛的規定突然變得觸手可及。性別歧視作為常見的歧視形式，尤其引起了人們的關注。界定歧視的概念，制定有關歧視的法律，確立禁止歧視論文標準格式范文的原則，建立有效的事后救濟途徑，動員立法、司法機關以及社會各界力量，提供積極措施，通過賦予被歧視者以合法權利的方式，消除兩性歧視，是法學研究面臨的重大課題之一。目前，深化對性別歧視問題的討論，是盡快啟動性別歧視立法程序，推動社會和諧進步的有效步驟。

我國法律對性別歧視的界定

　　關鍵詞：歧視性別歧視積極措施

　　有一位聯合國高官曾說：我們不怕某一個國家說“我們國家存在歧視現象”，而是怕某一個國家說“我們國家不存在歧視現象”———這是“紅色警報”，國際社會將對這個國家予以特別關注。在性別歧視問題上，我國應當采取客觀的態度，界定存在性別歧視的領域，并采取積極措施，予以消除。

　　一、歧視、性別歧視的概念

　　歧視中的“歧”，是指差異、不同，歧視即區別對待，歧視的原意可以是褒義的，體現為正確看待差異的能力，即人所具有的洞察力;可以是中性的，體現為制造區別或差異，即人能夠辨別差異的能力;可以是貶義的，體現為在待遇中表現偏見，即不合理的不同對待或不合理的相同對待。

　　“歧視”指基于一系列與人們的潛能或能力無關的因素存在的不公平對待。2005年為北京世界婦女大會的召開而編寫的《英漢婦女與法律詞匯釋義》中，將歧視解釋為：由于某些人具有的某些天生的特征，或強烈的信仰，或個人身份，諸如人種、種族、性別、年齡、宗教或性傾向等，而予以不公平的待遇或剝奪其權益。人類的發展潛能因歧視而受到抑制，人類的自由因歧視而無法實現，然而，導致歧視的“因素”或“特征”卻難以改變。歧視無視人的努力、打擊人的進取、致使被歧視者感到侮辱和無能為力。其后果是損害機會平等和待遇平等，導致和強化不平等。相對于整個社會而言，歧視的危害性更加嚴重。歧視造成人類資源的巨大浪費，“人的才能和人力資源的浪費對生產力、競爭力和整個經濟具有不良影響;社會經濟不平等加劇，社會合力和團結遭受侵蝕，政治穩定受到威脅。”①與性別相關的歧視，被稱作“性別歧視”，指基于人的生理性別或社會性別而產生的歧視與偏見。這個詞起源于上世紀60年代的美國，泛指一切歧視女性的態度和做法。當時的研究表明，一切被視為與男性有關的特點及事物都被看作是有價值的、規范的，而與女性有關的一切則被貶值，被認為是偏離常規的。這種對于男性及女性的不平等的社會認識，使性別歧視作為一種強大的勢力得以在不同的國家和地區延續。對于美國社會中的非洲裔、拉美裔及亞裔婦女來說，性別歧視主義與種族主義及其他歧視性的意識形態與做法結合在一起，無疑是雪上加霜。美國黑人女權主義者Bellhooks指出：“性別歧視主義之所以是重要問題并非在于它是所有其他壓迫的基礎，而在于它是人人都曾經歷過的統治的實施。”[1]《消除對婦女一切形式的歧視公約》中，“對婦女的歧視”一詞作了比較明確的解釋，即基于性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由。

　　由此可見，對性別歧視可有如下理解：

　　首先，性別歧視是基于性別的不公正待遇。性別歧視，是以性別作為決策的唯一標準，而對個人的自由意志與奮斗不予考慮。由于生理性別與生俱來難以改變，且與個人的努力無關，所以，基于性別的歧視是不公正的。

　　其次，性別歧視源自觀念。內心的想法或觀念可以是不道德的，但不足以構成違法，因此歧視并非一定違法。只有在歧視以一定形式表現出來時，當歧視的觀念被付諸實施時，當歧視行為產生了具體的侵害后果時，歧視才有可能構成違法。

　　第三，構成違法的性別歧視，需要有法律的明確規定。

　　由于我國目前并未從法律角度界定“歧視”的內涵，“歧視”

　　尚未成為正式法律用語，因此以“歧視”為理由提起的訴訟常常難以得到法院的支持。這一方面說明我國應盡快制定反“歧視”法律規范，明確“歧視”的含義，另一方面也說明，即便歧視本身缺乏法律明文界定，無法構成違法，分析、界定、辨別歧視仍是非常重要的，因為只有承認歧視的存在，認識歧視的危害，才有可能從立法、司法等多角度預防和反對歧視。

　　第四，有些行為的危害性顯而易見，但其背后隱藏的觀念、思想根源卻比較難于識別，比如性騷擾、家庭暴力。性騷擾是指有性色彩的行為以及其他以性為目的的行為，這些行為損害了人的尊嚴，對接受一方來說是不受歡迎的、無理的、冒犯性的。家庭暴力是指發生在公共生活和私人生活中，對家庭成員造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何暴力行為，以及威脅、強迫或任意剝奪自由的行為。性騷擾、與性有關的家庭暴力的背后隱藏的就是性別歧視。

　　第五，性別歧視表現為不合理的區別待遇和不合理的相同待遇。由于男女兩性在生理上的不同，性別歧視既包含直接對某一性別的不利待遇，如拒絕招收男性幼兒教師;也包括無視性別差異的不合理的相同待遇，如要求乳期的婦女同男性一樣加班。

　　第六，性別歧視有時表現為慣例。《歐洲聯盟非歧視指令》規定，如果某項慣例不能被證明是為了促進合法的目的、適于實現該目的，并且對于實現該目的是必要的，則適用該慣例構成歧視;如果某項慣例不具有合法的目的，并且在所使用的手段和所追求的目的之間不存在合理的比例關系，適用該慣例同樣構成歧視。例如，1985年英國的一個案例：一位擁有英國永久居住權的已婚婦女起訴英國移民局，因為按照規定該婦女的丈夫———一位巴基斯坦男性，不得來英國與妻子團聚。但移民局又同時規定，如果丈夫在英國擁有永久居住權，他的妻子則可以赴英國與丈夫團聚。

　　歐洲法院判決英國移民局的規定屬于性別歧視和種族歧視。在此案件中，英國移民局無法證明其規定的目的合法，也無法證明其手段是必要的②。

　　第七，反對性別歧視，并非將性別對立。雖然從總體上看，女性受歧視的現象遠遠多于男性，但反性別歧視并非將兩種性別對立，而是將兩種觀念對立。女性可能是性別歧視的受害者，也可能是性別歧視的加害者。歷代中國婦女中頑固維護男權統治的代表不在少數，而男性為維護性別平等，特別是為爭取女性平等權所作的努力更是有據可查。

　　二、性別歧視的學理分類

　　(一)以表現方式為劃分標準，性別歧視可分為直接歧視(顯性歧視)與間接歧視(隱性歧視)直接歧視是指任何人與另一個不同性別、不同婚姻狀況或沒有懷孕的人比較，在同等情況下，該人受到、已經受到或可能受到比他人差的對待。例如，雇主聘用一個人而不聘用另一個人僅僅是考慮后者的性別，即對后者構成就業歧視;又如，雇主給予合法結婚的婦女分論文標準格式范文娩福利而拒絕給予單身懷孕者同樣福利，構成婚姻狀況歧視;再如，分娩前或分娩后被雇主解雇，構成懷孕歧視。上述歧視均與性別有關，且“基于性別”的理由表現明顯，因此屬直接的性別歧視。這里的“另一個人”，可以是實際存在的某個人，如同事;也可以是一個假定的人，比如雇主表示：“如果你是男性我就錄用你”，所指的“男性”是假定存在的人。中國某航空公司武漢有限責任公司公開招聘“空中乘務員25名”③：招收對象為“女性，未婚，大專以上學歷，年齡不超過23周歲，英語水平相當于國家四級標準……”，招收條件：“身體健康，五官端正，體形勻稱、氣質良好;身高162—172厘米，雙眼矯正視力0.5以上。”該則啟示含性別歧視、婚姻狀況歧視、身高外貌歧視等等，類似招聘啟示并非鮮見。間接歧視是指表面上看似中立的規定或標準，將使某不同性別、不同婚姻狀況的人或懷孕人士處于與他人相比不利的地位。表現為向所有人施以統一的條件或要求，但實際上并無充分理由需要加上該等條件或要求。因此，中性的做法如果對特定主體產生特定影響，屬于歧視。例如，某女士因懷孕無法超時工作因此受到雇主懲罰，其做法構成間接歧視。

　　直接歧視與間接歧視是性別歧視最主要的兩種區分形式，有些國家或地區(如歐洲聯盟指令)的法律條文明確界定了這兩種歧視的概念，要求原告方在訴求中必須明確指出遭受的是哪一種形式的歧視。

　　直接歧視與間接歧視的差別在于：

　　1.直接歧視具有顯而易見的特征，即顯性歧視，需要具備形式要件(明示的文件、帶歧視內容的招聘廣告或解聘通知等);間接歧視則常以中立的面目出現，因而為隱性歧視。

　　2.直接歧視中原告方需要證明：原告與其他處于相同情形下的人相比是否受到了較差的對待，較差的對待與歧視所禁止的理由之間是否有因果關系，較差的待遇是否是不公正或不合理的;間接歧視中原告方需要證明：原告訴求是針對何種慣例或實踐提出的，這種慣例是否給受法律保護的群體造成了不合比例的不利影響，采用這種慣例是否有合法理由。以“間接歧視”為由的訴求，常常帶有公益訴訟的性質，它所挑戰的是社會公認的、似乎是合理的慣例或實踐，因此反對間接歧視案件的勝訴，常會使許多人受益，甚至會對社會變革起到推波助瀾的作用。

　　3.在法律明確規定“禁止歧視”后，直接歧視很容易轉化為間接歧視，以隱蔽的方式規避法律制裁。由于性別歧視問題業已引起社會的關注，在招錄公務員時，各機關單位明文規定只招男生或女生的情況與從前相比有所減少。但這并不能真正限制錄取單位對應試人員的性別歧視，錄用單位可以通過內部控制，以性別以外的其他理由(性格、適應能力、綜合素質等較為抽象的標準)拒絕錄用某一性別的人員。這種隱性歧視比顯性歧視不僅更難判斷、舉證，而且比顯性歧視有著更大的危害性———由于對錄用單位的性別要求不知情，一些應試人員因此浪費了時間、精力甚至失去了考取其他單位的機會。

　　(二)以歧視者的主觀目的為標準，性別歧視可分為非目的性歧視與目的性歧視非目的性歧視是指沒有歧視的主觀故意，是個人意識的自然流露。非目的性歧視可能出于偏見，偏見是指以刻板印象的方式對人、物、環境所做的判斷，即對某一類人、物、環境形成刻板印象在先;對于屬于該類的某個(些)人、物、環境基于刻板印象作出評價性判斷在后，而其中所謂“刻板印象”就是一種簡單化的、未加證實的概括[2].如認為農村來的保姆不如城市保姆講衛生;女學生的思維沒有男學生周密等。

　　目的性歧視是指出于歧視的目的，具有主觀歧視的故意。具有主觀故意的歧視有些是顯性歧視，有些是隱性歧視。例如，限制女性競聘者競聘職位，同時避免被控“性別歧視”，招聘單位規定參加競聘人員的身高無論男女必須超過1.65米，或在明知女性競聘者較多從事行政事務性工作的情況下，要求競聘者必須有常年實踐部門工作經驗等。

　　目的性歧視又被稱為“歧視性的做法”(discriminatory prac-tice)④，指施加一項要求或條件而導致歧視后果，或假如被施加該項要求或條件的人并非全屬同一性別，可能導致歧視的情況。目的性歧視的所謂“目的”，可能是經濟利益，如因女性從業人員的假期比男性多而拒絕招聘女性;也可能是出于管理的需要，如為保持本單位一定的男女比例。

　　(三)以歧視者的態度作為劃分標準，性別歧視可分為善意的歧視、中立的歧視、惡意的歧視善意的歧視：此類歧視在表現形式上非但沒有惡意，許多時候是以善意的面孔出現，或的確出于善良的本意而作出，因而難于辨別。如規定女性退休年齡比男性早的理由是照顧女性;讓女性更多地從事內勤、秘書等輔助工作的目的是發揮女性耐心、細致的特長;將更多的培訓學習機會賦予男性的原因是便于女性更好地照顧孩子和家庭……在這些關心與照顧的背后，女性自身的能力、平等競爭的機會、選擇的自由被輕而易舉地剝奪了。并非所有的女性都甘于受到這些“照顧”，并非接受這些照顧的結果都是使女性獲益，雖以“照顧”為名，仍然屬于“溫和而善意”的歧視。“男人更可能以家長的態度對待女人。另外，男人可能會說，女人實際上才是真正的主人，而男人只是她們忠實的仆人，或者，換句話說，女人的生命受到的呵護遠大于男人。這一虛假的騎士精神其實是女人經濟上依附于男人的另一面。”[3]可見，善意的歧視實際上加固了女性的“弱者”、“附屬”地位，女性因此被排斥在主流領域之外。

　　中立的歧視：以“超性別”的面目出現的性別歧視。以香港平等機會委員會訴香港教育署長案為例⑤：1978年，香港通過了一項法令，其中要求在教育中依據性別實行配額制，確保男生和女生獲準進入某些初中的比例為1：1.這一看似中立的規定暗含性別歧視的內容，因為總體上女生在考試中成績較為優異，并較男生考得更好，但由于配額制的作用，在相同分數情況下男生可以進入這些初中而女生卻不能。目前的法律、規范大多以中立的面貌出現，但表面的中立只是形式上的平等，而非實質上的平等。

　　惡意的歧視：以惡意的態度甚至暴力的形式出現，如性騷擾、家庭暴力。如前所述，性騷擾是性別歧視的一種形式，是通過性行為濫用權力，在工作場所、學校、法院和其他公共領域欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓制和侮辱其他人的行為。最初的性騷擾主要指在職場中男性上級或同事對女性下級或同事作出的不受歡迎的與性有關的行為。力量的強弱懸殊或地位的明顯不對等，導致受到性騷擾的女性常常難以維護自己的權利。目前性騷擾的涵蓋范圍不限于工作場所，而是擴大至所有不受歡迎的與性有關的行為。家庭暴力則是發生在私領域中的侵害行為，一部《不要和陌生人說話》的電視劇，首次將以家庭暴力為表現形式的性別歧視揭露出來，引起了很大社會反響。

　　(四)以歧視的行為性質為劃分標準，性別歧視可分為區別性歧視、排除性歧視和限制性歧視⑥區別性歧視，是指將男女并非必要地區別對待，這種區別，或“隔離”，本身就是歧視。在幼兒手工課上將男女生分開，男孩子玩拆裝玩具游戲，女孩子玩給布娃娃做衣服的游戲，這種區分并非必要，且區分的結果是在用社會固有觀念影響和教育下一代，沒有根據幼兒需要給予他們選擇的機會和自由，這就是歧視。我國南方某省下崗再就業培訓中心，將受培訓者按性別分開，給男性開設計算機、經濟管理、家用電器維修等課程，給女性開設縫紉、美容美發、家政服務等課程，這種基于性別的區分，同樣是歧視。

　　排斥性歧視，是指在某一領域、某一崗位、某一階段等特定背景下，排斥某一性別的參與。19世紀末，澳大利亞律師界排斥女性從事律師行業，認為“準許婦女進入職業領域所導致的混亂而產生的力量遠遠大于人性的力量”，“在醫學院，女生參加男女混合解剖課程是不合適的;在法學院，女生參觀一個陳尸所或者一個刑事法庭是不合適的，”

　　因為“沒有女生的情況下，身體和身體的各個部分可以被看作抽象的，女生在場似乎它們就成了有生命的，似乎女生對它們的研究會帶有一種性、低級、不規矩的感覺”[4].可見，社會對女性職業者的排斥完全基于性別因素和性別角色定位。我國也曾多次討論“婦女階段性就業論”，認為婦女在生育后應當回家相夫教子，一方面保證丈夫安心工作以穩定家庭，更重要的是讓出部分職位給待業人員以穩定社會。

　　家庭乃至社會的穩定均以女性階段性失去工作為代價，而非女性自愿，這同樣是基于性別的歧視。

　　限制性歧視，又稱“優惠性歧視”，這里的“優惠”，是指對特定人的優惠(或優先)，構成對其他人的限制性歧視。

　　以男性勞動強度大或其他理由使男性工資高于女性，以男性工作時間長或其他理由優先為男性臨時工辦理養老保險，這些看似優惠男性的政策實際上構成了對女性的歧視。

　　(五)以造成歧視的誘因作為劃分標準，性別歧視可分為單向歧視和交匯歧視單項歧視指僅僅基于一個因素而形成的歧視，如基于性別的歧視。

　　交匯歧視指基于兩種或兩種以上的因素而形成的歧視，如基于性別、種族、階級、年齡、性傾向、健康等因素而形成的歧視。19世紀美國黑人女權主義者首次對上述兩種歧視進行了區分。針對美國白人女性基于她們自身經歷的單一性別歧視體驗的局限性，黑人女性指出了白人女權主義者的教條主義特征和弊端，提出黑人婦女正在遭受交匯歧視。黑人女權主義者認為，她們正遭受來自種族和性別的雙重歧視，法院、白人女權主義者和民權思想家們既否認她們境遇所獨有的混合性，也否認她們的體驗對于女性和黑人這個更大的群體而言的核心意義，她們被置于女權主義者和黑人解放主義者日程表的邊緣。由于當時“女性的權利就是人權”的口號已為社會所認可、為法律所規范，黑人女權主義者為爭取同樣的權利提出了“難道我們不是女性嗎?”的質問[5].(六)以性別歧視的行為性質作為劃分標準，性別歧視可以分為法律上的歧視和事實上的歧視法律上的歧視包括歧視性的法律條款和具有歧視效果的法律條款，前者如“只有男子享有選舉權”“只有兒子享有繼承權”;后者如在勞動市場規則中缺乏對懷孕的保障性內容，缺乏針對女性占多數的臨時工強制辦理保險的規定等。

　　事實上的歧視包括不平等的待遇和不平等的機遇，前者如限制女童接受教育的傳統障礙、限制婦女參軍的社會和文化障礙等;后者如婦女進入高層管理職位的機會不平等、婦女任職機會不平等。

　　另外，以性別歧視存在的領域作為劃分標準，性別歧視可能存在于婚姻家庭領域、教育領域、勞動領域等等。

　　三、性別歧視的例外

　　(一)積極措施積極措施(或稱為積極行動、暫時特別措施、肯定性行動、平權行動)，是在不平等的現實狀況下對明顯處于劣勢的群體給予的一種特殊照顧的措施。《消除對婦女一切形式的歧視公約》規定：締約各國為加速實現男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等的標準或另立標準;這些措施應在男女機會和待遇平等的目的達到之后，停止采用。締約各國為保護女性而采取的特別措施，不得視為歧視。

　　有學者將其稱為“反向歧視”[6]，本人認為不妥。理由是：歧視目前已被公認為是貶義的，構成歧視至少是不合理的。所謂的“反向歧視”，其實只是一種臨時措施，不符合通行的關于歧視的界定。“反向歧視”的說法容易讓人誤解為另一種形式的“歧視”，不利于積極措施的推行。在歐洲法的一個案例(Kalanke V. City Bremen)中，德國人Kalanke先生申請某市政府中的一個崗位，該崗位中女性占少數。

　　在同等條件下，招聘單位決定雇傭另一位女性。Kalanke先生認為這是反向歧視，即為了照顧婦女而侵害了他的權利。

　　歐洲法院認為，在平等條件下，如果某領域、某行業女性占少數，用人單位應該優先錄用女性，這并不表明排斥對男性的考慮，所以不違反歐盟聯盟指令⑦。

　　(二)真正的職業要求在就業領域，“真正的職業要求”不構成歧視。例如，歐洲聯盟非歧視指令中規定，表面上看似中立的規定或標準，如果“這種規定、標準或者實踐是基于合法目的且有客觀的法律理由，并且實現該目的的手段是必要的和適當的”，即便這些規定或標準會造成事實上的不平等，不屬于“歧視”⑧。據此，歐盟成員國可以作出如下規定：基于有關(性別、種族、宗教等的)特征的區別對待不構成歧視，如果由于有關的特定職業活動的性質或者從事該職業的環境，該特征構成真實的和有決定性的職業要求，而其目的是合法的并且該要求是合比例的。其他國家和地區也有類似的規定。具體而言，真正的職業要求，或者說特定性別成為某項工作的必要條件，包括如下情形：

　　基于生理特征的需要。如招聘演員飾演男性角色，或招聘男性舞蹈演員。由于該項工作承擔者的性別成為工作的必要條件，因此選擇性別不存在就業歧視。但基于生理特征不包括體力和精力，認為男性體力比女性充沛或精力比女性旺盛而招聘男性，構成性別歧視。

　　基于保障隱私的需要。如果某項工作要求從業者與男性有身體上的接觸，或從業環境中有男性裸體，男性要求避免女性在場的理由是合理的。在敬老院中，老年男性指定男護工提供護理服務不屬于性別歧視。

　　基于工作性質的需要。某項工作沒有可能提供女性生活的必要設施或居住環境，或在特定的法律及習俗環境下，女性無法完成該項工作，如被派往特定少數民族或政教合一的國家工作，女性行為可能因當地傳統或法律規定受到限制，無法正常完成工作，此種情況下招收男性工作者不屬于性別歧視。

　　上述對女性構成歧視的情況同樣適用于對男性的歧視。

　　(三)構成不合情理的困難香港的《殘疾歧視條例》規定，構成“不合情理的困難”

　　的情況，不認為是歧視。“在決定什么構成不合情理的困難時，須考慮有關個案的所有情況，包括：向任何殘疾人士作出的處所提供的合理程度;可能帶給任何有關人士的利益或令其蒙受的損害的性質;有關人士的殘疾的影響;及聲稱有不合情理的困難的人的財政情況及其所須付出的估計開支(包括經常性開支)款額。”例如，有殘疾人控告某建筑物無輪椅專用通道，若重新修建殘疾人專用通道花費金額過高，或無可能性，建筑物擁有者可以不合情理的困難為由予以抗辯。

　　值得注意的是，以“不合情理的困難”作為被控歧視的抗辯理由，僅限于殘疾歧視，性別歧視不存在“不合情理的困難”之抗辯理由，可以理解為：在男女

　　性別平等的問題上，不得以經濟因素作為免除歧視應承擔責任的理由。

　　參考文獻：

　　[1]譚兢嫦，信春鷹。英漢婦女與法律詞匯釋義[Z].中國對外翻譯出版公司(CTPC)，聯合國教育、科學及文化組織(UNESCO)，1995.277.

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　　[6] [美]羅納德·德沃金。信春鷹，吳玉章譯。認真對待權利[M].中國大百科全書出版社，295.

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