非公開信息交易罪
我國金融證券市場的發(fā)展較之國外雖起步較晚，但發(fā)展迅速。
金融犯罪的種類也隨之呈現(xiàn)出多樣化、復雜化的發(fā)展特點。
其中，基金公司從業(yè)人員利用手中掌握的金融未公開信息運用時間差低買高賣，做空交易市場的“老鼠倉”行為是其中的典型代表之一。
從相繼發(fā)生的許春茂案[1]、李旭利案[2]、季敏波案[3]、鄭拓案[4]，可見利用未公開信息交易案件屢屢發(fā)生，且涉案人的交易金額和獲利數(shù)額越來越大。
刑法修正案增加利用未公開信息交易罪具有一定現(xiàn)實性，然而，由于法律用語的抽象及法律規(guī)定的滯后，實踐中對該類案件的認定仍然存在諸多困難。
例如，新近發(fā)生的許春茂案和李旭利案中在案件事實和證據(jù)搜尋方面就存在諸多問題。
一、“未公開信息”范圍的合理界定
(一)對涉案信息是否屬于“未公開信息”的認定
利用未公開信息交易罪的犯罪對象是“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”(以下均稱“未公開信息”)。
“未公開信息”作為一個新的刑法概念，與內(nèi)幕交易罪中的“內(nèi)幕信息”、侵犯商業(yè)秘密罪中的“商業(yè)秘密”不同，其范圍在刑法或其他規(guī)定中均具有不確定性。
司法實踐中，中國證監(jiān)會通常會以出具“認定函”的形式認定涉案信息屬于“未公開信息”，如在許春茂案中，“認定函”認定該案所涉及的“未公開信息”是指許春茂擔任基金經(jīng)理期間，因管理紅利基金、均衡基金而掌握的有關投資決策、交易方面的重要信息，包括上述基金投資股票的名稱、數(shù)量、價格、盈利預期及買賣時點等。
但由于認定函并非鑒定意見，僅屬公文書證，且沒有闡明認定上述信息為“未公開信息”的理由，導致司法機關對涉案信息是否屬于“未公開信息”的審查存在盲點。
當辯方以“未公開信息沒有法定概念，將涉案信息認定為未公開信息依據(jù)不足”為由進行抗辯時，控方將難以反駁。
因此，如何在“認定函”的基礎上進一步闡明涉案信息具有未公開信息的基本特征是司法機關急需解決的難題。
(二)未公開信息的內(nèi)涵
我國《刑法修正案(七)》對未公開信息的表述為“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。
有學者認為，未公開的信息，是指對證券、期貨交易價格有重要影響的、非公開的、內(nèi)幕信息以外的信息，如本單位受托管理資金的交易信息、相關市場行情(如某機構(gòu)或者個人大戶下單方向或者下單量的信息)、利率的變化、降低印花稅以及外匯政策或金融政策的改變等信息。
筆者認為，從刑法條文的表述上看，未公開信息不是指所有尚未公開及無法公開的涉密信息，而是作為與內(nèi)幕信息相對的一個概念。
因此，要對未公開信息的范圍進行界定，首先需明確內(nèi)幕信息的范圍。
對于內(nèi)幕信息，學界一般認為，是指為內(nèi)幕人員所知悉、尚未公開的可能影響證券、期貨市場價格的重大信息。
而內(nèi)幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)確定。
根據(jù)我國《證券法》和《期貨交易管理條例》的規(guī)定，內(nèi)幕信息主要是指與上市公司本身有關的信息，如公司的重組計劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券的市場價格有重大影響，按照有關規(guī)定應及時向社會公開但還尚未公開的信息。
從法律條文的規(guī)定看，對內(nèi)幕信息范圍的界定采用的是概括加列舉的辦法，《禁止證券欺詐暫行辦法》第5條第2款列舉了26種構(gòu)成內(nèi)幕信息的重大信息。
除了可以明確知悉的列舉性規(guī)定，立法條文還采用了兜底性條款，即《證券法》75條第2款規(guī)定的第18種情形：國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認定的對證券交易價格有顯著影響的其他信息。
由于內(nèi)幕信息本身的范圍也屬于浮動和不確定狀態(tài)，使得直接從概念范圍上對與其相對的未公開信息進行探索也比較困難。
但是，根據(jù)內(nèi)幕信息的列舉性規(guī)定可以首先確定的是未公開信息一定是與上市公司無直接關聯(lián)的信息。
直接從概念范圍上定義比較困難，我們可以嘗試從立法宗旨上進行推斷。
設立利用未公開信息交易罪是為了打擊日益猖獗的基金“老鼠倉”行為。
所謂“老鼠倉”是指：“基金從業(yè)人員在使用基金管理公司所有的或者管理的資金拉升某只股票的股價之前，先用個人(包括其本人及其親屬、親朋好友)資金在低位買入該股票進行建倉，待用基金管理公司所有的或者管理的資金將該只股票的股價拉升到高位后，將個人倉位的股票率先賣出進而獲利的行為。
這種行為嚴重背離了基金從業(yè)人員所負有的誠實信用、忠實勤勉義務，極大地損害了廣大基金投資者的合法權(quán)益。
然而，內(nèi)幕交易罪對“老鼠倉”行為無法規(guī)制，因為內(nèi)幕信息是涉及上市公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，而“老鼠倉”行為并未利用上市公司的內(nèi)幕信息，利用的是其在執(zhí)行職務過程中所獲悉的基金管理公司欲對哪只股票買入建倉的信息，因此，對這種行為并不能以內(nèi)幕交易罪進行刑事處罰。
正是在此背景下，為了彌補內(nèi)幕交易罪規(guī)制范圍過窄的疏漏，刑法修正案增加了利用未公開信息交易罪來懲處“老鼠倉”類不正當投機行為。
設置該條刑法規(guī)范的目的在于懲治金融機構(gòu)工作人員在違背信托義務的基礎上利用職務便利獲取的非公開信息謀取個人利益的行為。
這種行為實質(zhì)上屬于背信罪的范疇。
因此，未公開信息應當歸屬于金融機構(gòu)而非特定交易所涉及的其他經(jīng)營主體，實際上是“行為人所在的金融機構(gòu)在投資決策、資本運作等過程中形成的未公開信息”。
[7]因此，從立法意圖上推斷，可以將未公開信息僅限于行為人所在的金融機構(gòu)在資本運作方面形成的非公開信息。
在對未公開信息具體定義難以確定的情況下，從其基本特征方面對未公開信息進行抽象概括也可以勾勒出未公開信息的大致輪廓。
由于利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易罪規(guī)定在同一個刑法條文中且兩罪的立案追訴標準和法定刑完全相同，所以從刑法體系解釋的角度分析，未公開信息與內(nèi)幕信息在基本特征方面應具有相似性。
關于內(nèi)幕信息的特征，眾學者對其表述雖不同，但一致認為有以下兩個特征：未公開性(又稱秘密性)與價格敏感性(又稱重要性)。
1未公開性。
所謂未公開性，是指涉案信息在行為人從事相關交易時尚未被公布。
未公開信息與內(nèi)幕信息不同，后者屬于法定應公開的信息，而前者并非屬于應當然公開的信息，而且還包括一些商業(yè)秘密，[8]如證券交易所、證券公司掌握的機構(gòu)投資者持倉量、新近建倉量、加倉減倉量、資金進出量等具體交易數(shù)據(jù)即屬商業(yè)秘密。
因此，判斷涉案信息的未公開性應結(jié)合信息的不同特點來認定。
首先，對屬于商業(yè)秘密的信息，只要證據(jù)能夠證明該信息不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施，即可認定其具有未公開性。
其次，對屬于應當公開的信息，只需判斷該信息在行為人從事相關交易時是否已經(jīng)按照法定要求予以公布。
以公開披露的基金信息為例，根據(jù)《證券投資基金信息披露管理辦法》第四章和第五章的規(guī)定，基金運作信息主要通過年度報告、半年度報告和季度報告等形式披露，基金發(fā)生的重大事件則需通過臨時報告予以披露。
因此，司法機關在認定涉案信息的未公開性時，應先判斷涉案信息是以年度、半年度、季度報告還是以臨時報告的形式公布，再評價行為人從事證券、期貨交易時該信息是否已經(jīng)公布。
如在李旭利案中，交銀藍籌基金、成長基金買入“工商銀行”、“建設銀行”股票的信息是以半年度報告的形式于2009年8月予以披露的，而李旭利從事相關交易的時間是在同年4月份，由此可以判斷該信息具有未公開性。
2.價格敏感性。
所謂價格敏感性，也稱重大性、實質(zhì)性，是指涉案信息一旦被實施或公布后對相關證券、期貨交易價格有重大影響。
在刑法理論上，對于未公開信息價格敏感性的認定標準，通常借鑒美國判例對于內(nèi)幕信息實質(zhì)性的判斷方式，“如果存在這樣的充分可能性，即理性的投資者在購買或者出售證券時可能認為某一事實是重要的，那么該事實即具有實質(zhì)性”。
其考慮的要素包括：(1)理性投資者標準，即一般化、抽象化的主體標準，借此否定個別投資者或?qū)I(yè)分析師的個別化反應。
(2)投資者的不同決定，即一般要求相關事實被披露后，有相當大的可能導致投資者的投資決定發(fā)生改變，即所謂的“實質(zhì)影響”發(fā)生。
[9]也就是說，應該突出未公開信息的價格影響力，未公開信息會影響相關的交易價格，進而對投資者是否愿意以當前的價格購買或者出售資產(chǎn)產(chǎn)生影響。
符合上述客觀標準的，才能適用利用未公開信息交易罪追究非法交易者的刑事責任。
由于上述標準過于主觀、抽象且缺乏操作性，所以在實踐中司法機關往往通過事后客觀判斷的方式審查未公開信息的價格敏感性，即以未公開信息被實施或公布前后，證券、期貨交易價格是否發(fā)生顯著變化為標準。
以基金管理公司買入或賣出股票為例，可先確定買入或賣出時該只股票的價格，再觀察買入或賣出后一段時間內(nèi)該只股票的價格波動情況，通過對前后價格的比較，并結(jié)合司法審計報告認定的行為人獲利或避損數(shù)額進行綜合判斷。
如在李旭利案中，交銀藍籌基金、成長基金于2009年4月7日和9日分別以3.6元和4元左右的價格大量買入“工商銀行”、“建設銀行”股票，后兩只股票價格一路上漲，最高漲幅均在50%以上;經(jīng)審計，李旭利獲利金額達1071余萬元。
由此可見，交銀藍籌基金、成長基金購買上述兩只股票的未公開信息具有價格敏感性。
當然，司法機關并非證券、期貨專業(yè)機構(gòu)，其對未公開信息的價格敏感性只能作出形式審查，具體認定還可征詢具有專門知識的人，或者申請其出庭作出說明。
二、對“違反規(guī)定”內(nèi)涵的界定
(一)利用未公開信息交易罪中的“違反規(guī)定”
刑法將“違反規(guī)定”作為本罪的構(gòu)成要件，決定了違法性判斷是認定本罪的前提。
司法機關只有在明確規(guī)定具體范圍和內(nèi)容的基礎上，才能根據(jù)前置性規(guī)范判斷利用未公開信息交易行為的違法性。
然而，面對證券、銀行、保險等領域錯綜復雜的規(guī)范性文件，對規(guī)定的理解眾說紛紜。
如有觀點主張，“違反規(guī)定”可比照《刑法》96條“違反國家規(guī)定”來認定，即包括違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而不包括違反其他規(guī)范性文件。
以李旭利案為例，辯方認為該案涉及的“規(guī)定”僅限于《證券投資基金法》，而該法并沒有規(guī)定利用未公開信息進行交易的情形，因此，其行為不符合“違反規(guī)定”的構(gòu)成要件。
而司法面臨的現(xiàn)實則是，由于證券、銀行、保險等領域現(xiàn)有的國家規(guī)定多形成于利用未公開信息交易罪增設之前，且均未對利用未公開信息進行交易的行為作出明確的禁止性規(guī)定，如果將“違反規(guī)定”界定為“違反國家規(guī)定”，勢必會造成所有利用未公開信息交易的案件都無法滿足“違反規(guī)定”的要求，從而導致該罪形同虛設。
因此，規(guī)定的范圍是否作縮小解釋為國家規(guī)定以及規(guī)定是否具有限時性對未公開信息交易罪的認定而言至關重要。
(二)對“違反規(guī)定”的理解
筆者認為，既然刑法已經(jīng)明確了“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵，而《刑法修正案(七)》在規(guī)定“利用未公開信息交易罪”時使用的是“違反規(guī)定”的表述，就說明立法者有意將“違反規(guī)定”與“違反國家規(guī)定”相區(qū)別。
而對“違反規(guī)定”的理解又關系到對該罪的犯罪構(gòu)成要件的理解。
因此，有必要對其具體含義進行分析。
1.“違反規(guī)定”屬刑法上的空白罪狀。
筆者注意到，立法者采用了“違反規(guī)定”的表達方式，縱觀整個刑法分則，相似的表述屢見不鮮。
類似的表述方式有“違反國家規(guī)定”、“違反……的規(guī)定”、“違反……的法規(guī)”。
刑法理論上將之稱為空白罪狀。
就我國刑法分則的規(guī)定來看，沒有絕對的空白罪狀，只有不完全的空白罪狀。
例如第131條的重大飛行事故罪規(guī)定：“航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成飛機墜毀或者人員死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑。
在這個罪名條文中，除了有“致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果的”這樣關于結(jié)果的表述之外，對本罪的行為類型并沒有規(guī)定而是要參照有關的規(guī)章制度才能確定，所以是典型的不完全空白罪狀。
[10]當刑法分則條文有“違反國家規(guī)定”、“違反……的法規(guī)”、“違反……的規(guī)定”之類的表述時，該罪的認定需要參照前置法律、法規(guī)的具體規(guī)定，才能正確地認定該罪犯罪的特征。
就“違反國家規(guī)定”的含義來看，我國《刑法》總則96條明確規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員
【非公開信息交易罪】相關文章：
非公黨建標語口號大全10-05
非公企業(yè)黨建會議講話10-08
非公企業(yè)黨員承諾書10-06
非公調(diào)研企業(yè)報告范文12-31
非公黨建工作調(diào)研報告06-08
什么是治安管理罪10-05
盜竊罪的立案標準05-21
運用稅收政策服務非公企業(yè)10-05