法律論文的

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　　完善我國食品安全法律規(guī)制的思考【1】

　　一、目前我國專項的食品安全法律法規(guī)

　　(一)國家制定的法律法規(guī)

　　食品安全問題重視程度的提高，我國政府制定并實施了一系列旨在保證食品安全或者與之相關的法律法規(guī)，為我國食品質量安全的監(jiān)管工作奠定了法律基礎。

　　經(jīng)過長期的建設完善，我國食品安全法規(guī)體系日趨完善，取得很大成績。

　　目前形成了以《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質量法》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》、等法律為基礎，以涉及食品安全要求的大量技術標準等法規(guī)為主體，以各省及地方政府關于食品安全的規(guī)章為補充的食品安全法規(guī)體系。

　　目前根據(jù)十一屆全國人大常委會第二次委員長會議的決定，《食品安全法》已于2009年6月1日實施，這將成為我國的食品安全基本法。

　　《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》對食品的衛(wèi)生、食品添加劑的衛(wèi)生、食品容器、包裝材料和食品用工具、設備的衛(wèi)生、食品衛(wèi)生標準和管理辦法的制定、食品衛(wèi)生管理、食品衛(wèi)生監(jiān)督等方面進行了規(guī)定《食品安全法》將其廢止)。

　　《食品安全法》是一部防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素對人體的危害，預防和減少食源性疾病的發(fā)生，保證食品安全，保障人民群眾生命安全和身體健康的重要法律草案，對食品安全標準的內容、風險評估制度、懲罰性賠償制度和食品安全信息統(tǒng)一發(fā)布等制度做出規(guī)定。

　　《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》強調了產(chǎn)品必須符合保障人體健康和人身安全的國家標準、行業(yè)標準以及有關規(guī)定。

　　《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》規(guī)定了可能危害人畜安全的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的安全使用制度，建立健全農(nóng)產(chǎn)品加工制品質量標準，加強對農(nóng)產(chǎn)品加工過程的質量安全管理和監(jiān)督，保障食品安全。

　　《農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》對農(nóng)產(chǎn)品質量安全標準、產(chǎn)地、生產(chǎn)、包裝和標識以及監(jiān)督檢查、法律責任等方面做出了規(guī)定，為從根本上解決農(nóng)產(chǎn)品的質量安全問題提供了法律保障。

　　《中華人民共和國農(nóng)藥管理條例》規(guī)定農(nóng)藥正式登記須由農(nóng)藥登記評審委員會對農(nóng)藥產(chǎn)品的化學、毒理學、藥效、殘留、環(huán)境影響等做出評價后方可進行。

　　《中華人民共和國獸藥管理條例》規(guī)定了新獸藥和獸藥新制劑在研制方法、生產(chǎn)工藝、質量標準、藥理、毒理、臨床試驗報告、質量標準、對環(huán)境影響等方面要提供報告書及污染防治措施。

　　《中華人民共和國飼料與飼料添加劑管理條例》對新飼料、新飼料添加劑的安全性、有效性、動物營養(yǎng)、毒理、藥理、代謝、衛(wèi)生、飼喂效果、殘留消解動態(tài)和毒理及其對環(huán)境的影響等方面做出了規(guī)定。

　　(二)相關部委立法規(guī)定

　　部委制定的法規(guī)主要：農(nóng)業(yè)部制定的《生豬屠宰管理條例》、《進口獸藥管理辦法》、《獸用生物制品管理辦法》、《無公害農(nóng)產(chǎn)品管理辦法》、《肥料登記管理辦法》等;衛(wèi)生部制定的《食品安全行動計劃》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》、

　　《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、《豆制品、醬腌菜衛(wèi)生管理辦法》、《酒類衛(wèi)生管理辦法》、《糧食衛(wèi)生管理辦法》、《冷飲食品衛(wèi)生管理辦法》、《食用植物油衛(wèi)生管理辦法》、《肉與肉制品衛(wèi)生管理辦法》、《食糖衛(wèi)生管理辦法》等;

　　國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局制定的《中華人民共和國出口食品衛(wèi)生管理辦法(試行)》、《中華人民共和國進出口食品標簽管理辦法》、《進口商品質量監(jiān)督管理辦法》、

　　《進出口商品封識管理辦法》、《進境水果檢疫管理辦法》、《進出境肉類產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》、《進出境水產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》等。

　　這些法律法規(guī)從這個食品鏈的環(huán)節(jié)來劃分，基本可以分為產(chǎn)前環(huán)境質量法律規(guī)制、生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)法律規(guī)制以及流通環(huán)節(jié)法律規(guī)制。

　　二、我國食品安全法律存在的問題

　　雖然我國食品安全立法已經(jīng)取得了不錯的成績，尤其是《食品安全法》及《食品安全法實施條例》的通過，使我國食品安全立法邁上了一個新的臺階。

　　但是，由于我國食品安全立法起步晚，各項法規(guī)標準低于國際平均水平，食品安全法律制度規(guī)范尚處于起步階段，相應的制度環(huán)境建設尚需時日。

　　再加上各種食品安全事件頻發(fā)，現(xiàn)行食品安全法制仍存在以下問題有待進一步完善：

　　(一)食品安全監(jiān)管體制方面存在的問題

　　1.《食品安全法實施條例》還進一步強化了地方政府完善食品安全監(jiān)管工作的協(xié)調配合機制。

　　然而，這種協(xié)調配合機制并沒有解決分段監(jiān)管模式下造成的屬地化管理。

　　屬地化管理容易因地方保護主義而造成執(zhí)法部門與企業(yè)之間的利益勾結。

　　現(xiàn)實中地方保護主義仍然嚴重，一些地方、部門總是難以拂去利益之重，加之公民和媒體權利等總是無法對權力形成有效制約，食品安全監(jiān)管的規(guī)定會不會流于形式?同時，《食品安全法》及其配套法規(guī)并沒有建立起一個統(tǒng)一的供各個監(jiān)管部門共享食品安全曝光網(wǎng)絡平臺。

　　容易造成食品企業(yè)“漏網(wǎng)”.

　　2.政府對食品安全監(jiān)管只是保障食品安全的一個方面，政府監(jiān)管存在監(jiān)管成本高、易產(chǎn)生監(jiān)管漏洞和尋租的不足。

　　為謹防“政府失靈”,如何有效激勵消費者、行業(yè)協(xié)會、新聞媒體等力量參與更重要。

　　然而，我國食品安全法律在這一方面做的遠遠不夠。

　　新的食品安全法雖然引入了社會資源和組織的參與，但不具有實質意義。

　　法律并沒有為消費者提供便利的索賠渠道，消費者面臨舉證難、維權成本高的問題，從而造成多數(shù)消費者不愿意跟商家較真。

　　(二)食品安全法律責任制度方面存在的問題

　　關于食品安全違法犯罪十倍賠償?shù)膯栴}。

　　《食品安全法》的一大亮點之一是由兩倍賠償變成十倍賠償。

　　相比之前的《消費者權益保護法》條款，算是一大進步。

　　根據(jù)食品安全法第九十六條第二款的規(guī)定：生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。

　　“表明上看來，我國加強了對食品企業(yè)的處罰力度，而實際上十倍的賠償金并不能有效激勵食品企業(yè)。

　　通過對比即可得知。

　　設消費者食用價值10元的不安全食品后中毒，產(chǎn)生醫(yī)療費用等10000元的實際損害，按我國法律計算，消費者可獲10000+l0*l0=10100元賠償;按我國臺灣地區(qū)”法律“法律計算，消費者最多可 10000+10000*3=40000元的賠償。

　　可見，我國的十倍賠償是以商品價款為基數(shù)，臺灣地區(qū)的賠償是以造成的實際損害為基數(shù)的。

　　其處罰力度遠遠大于我國。

　　對于大企業(yè)來說，數(shù)萬元的罰款就如”隔靴搔癢“;對于我國成批的小作坊來說，縱使失手被查，也能快速在其他地區(qū)”安營扎寨“.

　　此外，在消費者看來，十倍于問題食品的賠償價格多數(shù)在百元內，除了舉證難、檢驗費用昂貴等，即使消費者告到法庭，還要經(jīng)過一審、二審等程序，訴訟時間長使得很多消費者放棄維權。

　　論文格式可見，以商品價款為基數(shù)的十倍賠償并不能嚇退違法經(jīng)營者。

　　三、完善我國食品安全法律規(guī)制的思考

　　隨著《食品安全法》及《食品安全法律實施條例》的相繼出臺，我國食品安全法律規(guī)制目標進一步明確，食品安全法律規(guī)制體系在初步形成。

　　但是，與《食品安全法》相配套的法律操作規(guī)范仍不完備、相應的食品安全監(jiān)管機構的設置、財政資金等尚未到位等等，與發(fā)達國家相比，我國食品安全法律保護水平仍然較低，食品安全法律制度建設有待完善。

　　因此，食品安全法律資源需要進一步整合。

　　必須進一步完善我國食品安全法律規(guī)范，以保障我國國民的身體健康和子孫后代的福利。

　　(一)食品安全法律立法體系的完善

　　在《食品安全法》的統(tǒng)領下，進一步完善農(nóng)產(chǎn)品質量法、產(chǎn)品質量法、廣告法、民法、刑法、環(huán)境法、動物福利法等法律法規(guī)，從而形成一個綜合性的食品安全法律體系，既包括食品安全的實體內容，也包括食品安全的程序內容;既包括行政責任，也包括

　　民事責任和刑事責任;既有維護社會公益的作用，也有保護私人權利和利益的作用，是融公法與私法于一體的法律制度。

　　同時，區(qū)分各法律規(guī)范的保護對象和應用范圍。

　　例如食品和農(nóng)產(chǎn)品分類管理是由我國基本國情決定的，但是《食品安全法》中涉及的有些內容與《農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》、《產(chǎn)品質量法》等法律錯綜交叉，相互沖突，造成食品安全法律法規(guī)之間的協(xié)調和配套性較差。

　　如《食品安全法》第二條第二款規(guī)定：”供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品(以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品)的質量安全管理，遵守《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》的規(guī)定。

　　但是，制定有關食用農(nóng)產(chǎn)品的質量安全標準、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關信息，應當遵守本法的有關規(guī)定“.該條旨在理清《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》適用之間的關系。

　　但是，對于”食用農(nóng)產(chǎn)品“和”食品“的區(qū)別并沒有明確的界定，在實踐中會造成執(zhí)法的沖突，不具有可操作性。

　　如各種蔬菜、水果、蛋奶等農(nóng)產(chǎn)品，也可以作為食品直接進入家庭消費。

　　筆者認為，可以對其分階段監(jiān)管：在種植、養(yǎng)殖階段遵守農(nóng)產(chǎn)品質量安全法，而在其他消費階段則遵守食品安全法。

　　(二)食品安全監(jiān)管制度的完善

　　1.進一步明確食品安全委員會的權責

　　《食品安全法》及《食品安全法實施條例》在堅持分段監(jiān)管的基礎上，對明確食品安全監(jiān)管部門職責較之以往有很大進步。

　　并設立”高層次的議事協(xié)調機構“-食品安全委員會。

　　然而，食品安全法及其實施條例并沒有對食品安全委員會的權責作出明確的界定。

　　《食品安全法》僅僅在第四條規(guī)定”國家設立食品安全委員會，其工作職責由國務院規(guī)定“,同時法律也授權國務院根據(jù)實際需要，可以對食品安全監(jiān)督管理體制作出調整。

　　因此，仍需期待國務院在《食品安全法》相關行政法規(guī)中進一步明確食品安全委員會的職權，將其職權法定化，做到權責明確。

　　2.完善食品安全的監(jiān)管內容

　　完善的法律制度不等于有效的實施，還有賴于各項制度的落實。

　　在食品安全法及其實施條例己經(jīng)出臺，各項制度基本確定的情況下，如何使企業(yè)建立符合法律法規(guī)要求的食品安全保障制度，落實《食品安全法》及《食品安全法實施條例》規(guī)定的各種針對生產(chǎn)經(jīng)營者的規(guī)定，嚴格遵守生產(chǎn)操作規(guī)范顯得更為重要。

　　食品安全問題是社會的公共問題，單靠任何一種制度一企業(yè)責任、行政監(jiān)管等，并不能有效的保障食品安全。

　　因此，如何改進行政監(jiān)管模式，使監(jiān)管部門由過去的重事前許可和事后處罰轉向以人性化的行政指導為主，幫助企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中建立起符合法律要求的各項制度，將會有利確保食品安全。

　　同時，監(jiān)管部門可以做好自己擅長的工作，如食品安全標準、食品安全風險評估、食品安全信息發(fā)布等。

　　此外，針對我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)高度分散、政府監(jiān)管部門沒有足夠人、財、物對每個農(nóng)戶監(jiān)管到位，而食品源頭污染嚴重等問題，各個地方政府可以引導分散農(nóng)戶同大型食品加工企業(yè)合作，

　　以大型企業(yè)在控制與質量管理方面的優(yōu)勢，加強對農(nóng)戶生產(chǎn)安全食品的引導，同時，監(jiān)管部門集中對這些企業(yè)的監(jiān)管。

　　筆者認為，在我國目前國情下，以上建議可謂是一條行之有效的提升農(nóng)產(chǎn)品質量的現(xiàn)實途徑。

　　同時，這也符合我國《食品安全法》第五條第一款的規(guī)定：”縣級以上地方人民政府統(tǒng)一負責、領導、組織、協(xié)調本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作，建立健全食品安全全程監(jiān)督管理的工作機制。

　　“(三)食品安全消費者保護機制的完善

　　1.降低消費者維權成本

　　食品安全事故大多是由如柴、米、油、鹽、醬、醋等小商品引起的，這些商品價值很小，小到幾毛錢大到幾塊錢，而維權成本卻及其高昂，光檢驗費、律師費、訴訟費等高昂的成本不說，可能還要經(jīng)過一審、二審等長時間的訴訟拖累。

　　因此，降低消費者維權成本是發(fā)揮消費者作用的關鍵。

　　對此，筆者認為，應當充分發(fā)揮消費者協(xié)會的作用。

　　消費者協(xié)會是維護消費者利益的社會性組織，可以幫助處于弱勢地位的消費者同生產(chǎn)經(jīng)營者談判。

　　對于較嚴重的食品安全事故糾紛，可以賦予消費者協(xié)會代表受害人提起訴訟的訴訟主體資格。

　　這樣可以實現(xiàn)利益的平衡，具有現(xiàn)實的可操作性。

　　因為，消費者協(xié)會熟悉有關法律、法規(guī)，其組織形式有利于直接接觸大規(guī)模的受損害消費者，便于收集第一手資料，通過對當事人的訴求進行系統(tǒng)的分類整理以協(xié)調眾多受害人的訴訟請求，從而有利于人民法院及時、順利地審結案件，平息紛爭。

　　對于最后獲得的補償由消費者協(xié)會和消費者共同分享。

　　這樣一方面避免了消費者精力不濟，減輕了費用負擔。

　　另一方面也增加了消費者維權的動力。

　　此外，對于高昂的鑒定費用，筆者認為，法律應當規(guī)定由監(jiān)管部門承擔。

　　因為，保障食品安全是國家不可推卸的責任，理應由財政撥款來負擔。

　　但是，如果最終鑒定結果證明食品有問題，則應當由食品企業(yè)來承擔相關費用。

　　這樣一方面減輕消費者維權成本，另一方面可以激勵監(jiān)管部門切實履行職責。

　　2.完善消費者訴訟制度

　　誰有資格提起訴訟是很重要的問題。

　　很多消費者基于高昂的訴訟成本和繁瑣的法律程序而放棄了維權，這也是食品安全事件愈演愈烈的一個重要原因。

　　我國《民事訴訟法》第一百零八條第一款規(guī)定：”起訴必須符合下列條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。

　　“這種設計不利于社會團體的參與和提高了消費者的起訴成本，不能發(fā)揮社會團體的力量。

　　筆者認為，可以借鑒美國的集團訴訟制度。

　　集團訴訟雖然也是基于受害者人數(shù)眾多，但每個受害者所受損失又很少而建立起來的，但其完全不同于我國的代表人訴訟制度。

　　我國代表人訴訟由于存在以下三種缺陷，而導致其缺乏現(xiàn)實的可操作性：首先，權利人必須到法院進行登記，才能參加到代表人訴訟中來，增加當事人的成本;其次，由于判決擴展方式上的限制，一些權利人沒有及時進行參加代表人訴

　　訟登記之后被排除在外，無法直接獲得判決的適用，為保護權利只有再次起訴，這樣必然給當事人增加了訴訟成本，不利于有效保護受害人的權利，也無法發(fā)揮代表人訴訟制度嚴厲制裁違法行為的功能。

　　最后，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴格要求，使得我國代表人訴訟出現(xiàn)的可能相對要小，更多的情形是受害人的息事寧人。

　　而美國的集團訴訟制度由律師發(fā)起并承擔訴訟費用，受害者不需要耗費過量的人力、物力等，節(jié)約了訴訟成本、提高了訴訟效率并維護了公共利益，有效的鼓勵了大多數(shù)受損的消費者積極的維護自己的權利。

　　因此，要使代表人訴訟制度在這方面的功能顯露出來，必須借鑒美國的集團訴訟制度。

　　略論誘惑偵查的法律規(guī)制【2】

　　誘惑偵查，又稱誘餌偵查，指的是“偵查機關設置圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結果發(fā)生后拘捕被誘惑者的特殊偵查方法。

　　①作為一種秘密偵查手段，其欺騙性、誘導性的特點雖有引誘犯罪、沖擊社會信用體系的法律和道德風險，但在傳統(tǒng)偵查方式應對日趨智能化、隱蔽化的刑事犯罪捉襟見肘時，誘惑偵查以高效的證據(jù)查取優(yōu)勢，贏得了各國偵查機關的青睞。

　　同樣在我國，這一新型的特殊偵查手段也被廣泛應用于毒品犯罪、賄賂、偽造貨幣、組織賣淫、黑社會性質犯罪的偵破之中。

　　由于立法中欠缺對秘密偵查的規(guī)制，誘惑偵查長期處于法外運行的狀態(tài)，作為一種日常實施的偵查手段，其合法性、正當性不斷引發(fā)質疑。

　　2012年的刑訴法對隱匿身份的秘密偵查手段進行了立法規(guī)范，誘惑偵查的合法地位得以確立。

　　但是新刑事訴訟法對此類手段僅進行了概括性的授權，并未規(guī)定具體的實施程序與要求，對引誘犯罪的界限、違法誘惑偵查的法律后果等問題均采取了回避的態(tài)度。

　　為此，本文將結合刑訴法修正案中的相關條文、誘惑偵查的法律規(guī)制略作討論。

　　一、新刑事訴訟法對誘惑偵查方式的規(guī)制

　　修改后的刑事訴訟法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。

　　但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”所謂“隱匿身份實施偵查”，是指“以人力為載體的、以欺騙為主要表現(xiàn)特征的各種秘密偵查方法，包括線人(在中國的語境中經(jīng)常被稱之為特情)、臥底、誘惑偵查，因為此類手

　　段通常表現(xiàn)為改變身份進行偵查，學術界也將其稱為喬裝偵查。”②由此可見，“隱匿身份”的字樣代表了各種喬裝偵查手段，因此，刑訴法修正案對隱匿身份實施偵查的法律規(guī)定，同樣適用于誘惑偵查方式，具體而論主要包括以下幾點：

　　1.適用原則。

　　誘惑偵查只能服務于查明案情的目的需要，基于必要性原則實施。

　　也就是說，只有在其他偵查方法獲取證據(jù)或偵破案件的希望渺茫或十分困難時，才能使用誘惑偵查的方式。

　　誘惑偵查是利用人性弱點達到目的的偵查措施，有“骯臟手段”之稱。

　　其本身的構造方式?jīng)Q定了它有侵害人權，淪為犯罪制造工具的可能性。

　　如果其他常規(guī)性偵查方法可以達到預期的效果，不應貿然采用誘惑偵查的方法。

　　2.適用主體。

　　新刑訴法僅將實施誘惑偵查的權利授予了公安機關，排除了檢查機關進行誘惑偵查的可能性。

　　雖然在實踐中，有些地方的檢察機關已開始在自偵案件中使用誘惑偵查的方式，③但是此次立法并未對之加以確認。

　　由于誘惑偵查是偵查主體有組織的行為，反映的是作為一級偵查部門的組織的意志④，誘惑偵查的實施主體通常被限定在“警察、司法人員及其代理人”的范圍之內。

　　因此，第151條中規(guī)定的“相關人員”主要是指偵查人員，即在公安機關從事偵查等活動的公安人員。

　　當然，基于偵查工作的需要，在公安機關的組織和指導下，也可安排非公安人員實施偵查行為，但是未經(jīng)授權的人員不得自行進行誘惑偵查。

　　3.審批程序。

　　誘惑偵查的啟動采取內部審批機制，經(jīng)由公安機關的負責人決定即可適用。

　　司法實踐中，公安機關內部尚無統(tǒng)一的規(guī)范性文件對喬裝偵查使用的審批權作出明確規(guī)定，但從整體來看，是由縣級以上公安機關負責人批準。

　　修正案中的規(guī)定對現(xiàn)行做法給予了確認、肯定，與實踐中的審批權設置保持一致。

　　因此，當偵查人員認為有必要采用誘惑偵查的方式時，應當以書面形式向公安機關負責人提出申請，說明根據(jù)、理由，由公安機關負責人進行審查、批準。

　　4.行為限制。

　　隱匿身份實施偵查是以人力欺騙為原理的秘密偵查方式，參與實施秘密偵查的人員的人身安全以及不當偵查行為誘發(fā)犯罪的可能性均是不容忽視的風險。

　　為此，修正案對秘密偵查方式進行了限定。

　　一是“不得誘使他人犯罪”。

　　事實上，這是針對實施誘惑偵查行為作出的一個原則性規(guī)定。

　　所謂“誘使他人犯罪”，通常是指對本沒有犯罪意圖的人加以引誘，使之產(chǎn)生犯罪意念，進而實施犯罪的行為，包括“渲染犯罪的益處、打消對方的顧慮、為對方提供犯罪條件等，使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖”⑤。

　　這是在偵查活動中所不允許的。

　　國家的職責在于打擊、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此必須將誘惑手段控制在合理的范圍之內，堅持適度性、相應性原則，禁止過度誘惑。

　　由此可見，“不得誘使他人犯罪”同時是判斷合法誘惑偵查與非法誘惑偵查的基本界限。

　　二是“不得采取可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。

　　這里強調的是可能，也就是說，如果實施誘惑偵查存在危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險可能性，就不能采取此種方式。

　　二、誘惑偵查方式法律規(guī)制的不足

　　刑訴法的修訂將誘惑偵查方式納入法制軌道，使得實施誘惑偵查行為有法可依，是立法上的一個進步。

　　但是在法治化的背景下，法律對權力的規(guī)制不應僅是“授權性規(guī)范”，更應是“限權性規(guī)范”。

　　正如美國著名的法理學家博登海默所言：“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。

　　在法律統(tǒng)治的地方，權力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權者按一定的行為方式行事。

　　”⑥然而，目前的立法對誘惑偵查行為的限制過于概況化、原則化，尚不能對其形成切實有效的規(guī)制。

　　1.有效的司法審查機制缺失。

　　新刑事訴訟法將行使誘惑偵查方式的決定權賦予公安機關，依舊遵循我國自偵自監(jiān)的審批程序。

　　誘惑偵查合法地位的確立，本就是立法者在權衡犯罪的社會危害性和使用欺騙性偵查手段的負面價值后做出的政策選擇，如果“從決定到具體實施誘惑偵查的整個過程都由公安機關負責，其中沒有一個為法律認可的‘第三者’的介入和制約，其程序的公正性值得質疑”⑦。

　　由于我國刑事偵查程序不具備控、辯、審三方構造，對偵查權的制約以行政手段為主，缺乏相應的司法控制機制，既沒有中立的裁判者進行嚴格的司法審查，也沒有檢察官對偵查進行全面的指揮和控制。

　　檢察權和審判權很難對偵查權形成實質的監(jiān)督。

　　司法實踐中，公安機關在運用誘惑偵查手段時，基于案件順利偵破和保障誘惑者安全的考慮，均會采用秘密進行以及事后保密的做法。

　　由于誘惑偵查始終處于相對封閉的狀態(tài)，公訴機關和審判機關不易了解到偵查過程以及相關行為，為此也就很難對其正當性作出判斷，而誘惑偵查的存在與否很多時候會關系到證據(jù)采信，并最終影響定罪、量刑。

　　因此，誘惑偵查的審查監(jiān)督機制亟待完善。

　　2.“誘發(fā)犯罪”的判斷標準不明。

　　誘惑偵查通常被分為兩種類型：一是“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”，論文格式即偵查機關對原無犯罪傾向的人實施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實施。

　　二是“機會提供型誘惑偵查”，即被誘惑者已有犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為只是使這種主觀意圖及傾向暴露出來，或者只是強化其固有的犯罪傾向，促使其實施具體的犯罪行為⑧。

　　誘惑偵查的本質決定了無論是犯意誘發(fā)型還是機會提供型，都具有誘發(fā)犯罪的作用。

　　二者的區(qū)別在于，前者是“制造犯罪”，以積極、主動的行為激發(fā)本不存在的犯意，從而使犯罪發(fā)生;后者是“促成犯罪”，為已有的主觀犯罪傾向提供一個實施犯罪的機會，充其量也就是強化犯意，但不引誘犯罪。

　　由于“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”有政府制造犯罪之嫌，故為大多數(shù)國家所否定，而“機會提供型的誘惑偵查”則獲得了肯定和支持。

　　因此，新刑訴法中規(guī)定的“不得誘使他人犯罪”同樣應當是指禁止“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”的發(fā)生，以此作為區(qū)分合法的誘惑偵查行為與非法的誘惑偵查行為的界限。

　　事實上，最高人民法院2008年發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(簡稱“大連紀要”)已明確了對“犯意誘發(fā)性誘惑偵查”的態(tài)度，即認為“犯意誘惑”和“數(shù)量誘惑”⑨是非法的偵查方式，應當予以禁止。

　　對存在這兩種非法引誘情形的案件，量刑應當從輕，且不得判處死刑立即執(zhí)行。

　　從理論、概念上判別誘惑偵查合法與否并不困難，但在司法實踐中具體以何種標準去區(qū)分“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”與“機會提供型的誘惑偵查”卻并非易事。

　　誘惑偵查中存在兩個基本因素：政府的誘導行為與犯罪嫌疑人的犯罪意圖。

　　基于不同的審查側重點，有主、客觀判斷標準之分。

　　主觀標準以犯罪嫌疑人的犯意有無為依據(jù)，客觀標準則強調對政府行為的審查。

　　二者各有利弊，各國并未達成統(tǒng)一的適用標準，而這也是我國在對誘惑偵查進行法律規(guī)范的過程中應當明確的問題。

　　3.違法誘惑偵查的法律后果不明。

　　違法誘惑偵查通常是指，偵查人員超越法律的界限實施誘惑偵查，包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查以及具有違法性因素的機會提供型誘惑偵查。

　　為保證誘惑偵查方式的依法實施，法律應當明確違法進行誘惑偵查的后果以及救濟措施。

　　只有建立相應的制裁措施，才能真正遏制實踐中誘惑偵查權的濫用和不當?shù)恼T惑偵查行為。

　　違法誘惑偵查的法律后果主要表現(xiàn)在三個方面：一是被誘惑者的法律責任;二是證據(jù)采信;三是違法實施誘惑偵查者的責任。

　　新刑訴法對此均未作出規(guī)定，而否定性評價的缺失無疑會使誘惑偵查行為的法律規(guī)制流于形式。

　　三、誘惑偵查方式法律規(guī)制之完善

　　與從既有犯罪結果出發(fā)，追溯原因的傳統(tǒng)偵查方式不同，誘惑偵查是對尚未發(fā)生或正在進行的犯罪作出的積極防衛(wèi)。

　　就其本質而言，誘惑偵查有違反法治背景下司法權保守性之特征。

　　也就是說，偵查機關只能“制止和追究正在進行中或者已然的犯罪，而不能憑想象和猜測去偵破案件，追究犯罪。”⑩因此，誘惑偵查方式只能作為一種非常規(guī)的、輔助偵查方式存在。

　　為避免純屬憑空啟動誘惑偵查程序，逾越被普遍認可的國家機關道德責任界限，應借鑒國外的立法經(jīng)驗，在現(xiàn)有立法的基礎上，進一步嚴格規(guī)制誘惑偵查方式。

　　1.嚴格適用條件。

　　由于誘惑偵查方式具有較大的主觀隨意性，使用這種方法時應遵循嚴格的條件，禁止以普通公民為對象，隨機考驗其抵制犯罪誘惑的能力。

　　如德國刑事訴訟法典第110條規(guī)定：“在有足夠的事實依據(jù)，表明由團伙成員或者以其他方式有組織地實施了重大犯罪行為的時候，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為。

　　”因此，在誘惑偵查行動開始之前，必須存在基于“足夠的事實根據(jù)”的合理懷疑，表明偵查對象意欲實施某種嚴重犯罪，不得僅憑主觀好惡或者空想臆斷啟動誘惑偵查程序。

　　所謂“足夠的事實根據(jù)”，并非是指可供起訴、定罪之用的充分犯罪證據(jù)，而是指具有一定可信度的情報信息，表明有重大犯罪行為的存在。

　　2.完善監(jiān)督機制。

　　誘惑偵查具有隱蔽性，僅以內部監(jiān)督規(guī)制偵查行為，其正當性難以令人信服。

　　為此有必要盡快完善檢察機關對誘惑偵查的監(jiān)督職能。

　　公安機關決定實施誘惑偵查后，應在法定期限內報檢察機關備案，以便其對啟動誘惑偵查的事實根據(jù)以及實施方案進行全面的審查。

　　此外，檢察機關有權對適用誘惑偵查的整個過程進行監(jiān)督，有權制止和糾正不當?shù)恼T惑偵查行為。

　　3.確立違法誘惑偵查的制裁措施。

　　為避免誘惑偵查權的濫用，法律應明確規(guī)定違法實施誘惑偵查者的法律責任以及相應的救濟措施。

　　通常來說，偵查人員經(jīng)批準實施誘惑偵查行為，沒有實際參與犯罪，且犯罪活動沒有造成不可挽回的嚴重后果時，不承擔法律責任。

　　但是偵查人員違反法律規(guī)定實施誘惑偵查，則應宣告?zhèn)刹樾袨闊o效，排除證據(jù)適用。

　　未造成嚴重后果的，一般情況下只追究責任者的行政責任。

　　若基于非正當目的進行誘惑偵查，造成嚴重后果，則應依法追究其刑事責任。

　　綜上所述，對誘惑偵查這一特殊偵查方式的法律規(guī)制，應當在打擊犯罪與保護人權的刑事訴訟目標間尋求平衡。

　　只有在法治化的背景下理性運用誘惑偵查，才能避免公權力擴張對公民私權的侵害。

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